סיכום מצגת – דיני קדימה / סדר קדימויות בפירוק חברות

סיכום מצגת – דיני קדימה / סדר קדימויות

עקרון יסוד בפירעון חובות- בכל הליך של חדלות פירעון, בין שהוא מתאפיין במימוש נכסים ובין בהמשך קיומה של החברה, מגיע במוקדם או במאוחר- שלב פירעון החובות לנושים. מטבע הדברים- היקף המשאבים הכלכליים שיעמדו לפירעון חובות הנושים, מוגבל ולא יספיק לקיים את כל ההתחייבויות המשפטיות של החברה.

לפי אילו כללים, או עקרונות, יחולקו המשאבים? איזה נושים יקבלו, אם בכלל עדיפות?

מי הם הנושים? המושג נושה כולל את כל מי שזכאי לתבוע מהחברה בתביעה משפטית, תשלום כסף המגיע לו ע"פ דין.

v      תביעה כספית שיסודה- במערכת הסכמית

v      ספקים

v      פיגורי תשלומים

v      עובדים

v      תביעה כספית הנובעת מעילה נזיקית

v      רשויות המס

v      רשויות מקומיות

v      בעלי מניות

הנושים מתחלקים ל-3 קבוצות עיקריות

קבוצות הנושים המרכזיות

1.       נושים מובטחים- נושים שבידם בטוחה כלשהיא כגון:  שעבודים קבועים (משכון/ משכנתא), שעבוד ראשון, עיכבון, שסל"ן.

2.       דין קדימה- קבוצה זו כוללת חובות אשר המחוקק העניק לכל אחד מהם עדיפות פירעון:

א.      עובדים (עד סכום מסוים)

ב.       ניכויי מס (ללא הגבלת סכום)  

ג.        חובות מס (מ"ה, מע"מ וכו' לשנה), ארנונה (לשנה), דמי שכירות (לשנה).

ד.       שעבוד צף.

3.       נושים רגילים/ נושים נידחים/ בעלי מניות - ברירת המחדל, כל מי שאינו נושה מובטח, או חוב שזכה למעמד של דין קדימה.

עקרונות יסוד בפירעון חובות המחוקק הישראלי קבע 2 עקרונות מנחים:

1.       עקרון השוויון

2.       עקרון העדיפות המוחלטת

עקרון השוויון- ס' 76 לפק' פש"ר קובע: "שוויון בתשלום חובות. תביעות שהוכרו לפי פק' זו ישולמו, בכפוף להוראותיה, בשיעור שווה לפי סכומיהם ובלי כל העדפה".

הליך הפירוק הוא הליך קולקטיבי, שמטרתו ריכוז נכסי החברה וחלוקתם באופן שוויוני, בהתאם למעמדם עקרון השוויון משמעו כי, הנושים לא יועדפו זה מזה בפירעונם, אלא יפרעו באופן יחסי שווה לשיעור החוב. השוויון מתבטא בחלק הפירעון לכל נושה, לא בסכום הפירעון (PRO RATA).

עקרון העדיפות המוחלטת- קובע כי, כאשר יש 2 נושים או יותר, ואחר מהם נהנה מעדיפות בפירעון לעומת זולתו, העדיפות היא מוחלטת, כלומר הנושה העדיף זכאי להיפרע מלוא חובו, טרם ייפרע הנושה שאחריו.

איך זה מסתדר?? >>> מכאן שמדובר בהחלה חלקית – עקרון העדיפות המוחלטת מבכר חובות ומעניק להם בכורה, ואילו השוויון מוחל בתוך קבוצת הנושים.

נושים מובטחים-

1.       שעבוד ראשון סטטוטורי- ס' 11(א)(1) לפק' המיסים גבייה- מס המגיע ממקרקעי הסרבן יהיה שעבוד ראשון על אותם מקרקעין. מה חריג בהסדר האמור? המדינה אומרת שכאשר יש חוב מס המגיע ממקרקעי הסרבן, אנו גורמים ליצירת שעבוד ע"פ חוק, למרות שלא נחתם הסכם שעבוד, למרות שלא מתקיים מוטיב הפומביות, עדיין יהיה להם מעמד של נושים מובטחים. אילו מיסים זוכים למעמד הבכורה- כשעבוד ראשון?

א.      מס רכוש- היה מוטל עד לשנת 2000. מי שהיה לו מגרש היה צריך לשלם מס גולגולת, שילמו 2.5% מערך המגרש לשנה, אנשים לא שילמו את המס ובתי המשפט היו מלאים בעתירות ובבקשות ובקנסות שנבעו כתוצאה מאי תשלום מס רכוש. מס רכוש זה מס שנובע ממקרקעי הסרבן ולכן, קנסות וחובות של מס רכוש שנשארו, הם שעבוד ראשון לפי ס' 11(א)(1).

ב.       מס רכישה-ס' 9(א) לחוק מיסוי מקרקעין קובע כי, במכירת זכות במקרקעין, הרוכש חייב לשלם מס רכישה.

ג.        היטל השבחה-היטל אשר הועדה המקומית לתו"ב מטילה כאשר היא מאשרת תוכנית המשביחה את ערך הנכס, מגדילה זכויות בנייה וכיו'. האם היטל השבחה נכנס תחת ס' 11א? כב' הנשיאה בחיפה, בלהה גילאור קבעה שהיטל השבחה הוא לא מס המגיע ממקרקעי הסרבן. היטל השבחה אינו מס מכיוון שהוא נגבה בידי הועדה המקומית לתו"ב, ולא בידי המדינה, ולא בידי רשו"מ. על כן, לא יכול להיחשב כמס, אם והוא לא מס זה לא יכול להיכלל בס' 11(א)(1) לפק' המיסים גבייה, זו לא העמדה המקובלת בכל בתי המשפט ועדיין אין על זה פסיקה של העליון. עכשיו יש בעליון ערעור בענין היטל השבחה.

2.       עיכבון- מזכה נושה לעשות דין לעצמו ולעכב בידיו נכס כערובה לחיוב עד לסילוק החיוב. זכות זו מעוגנת במס' חוקים בחקיקה האזרחית: חוק חוזה קבלנות, חוק החוזים תרופות, חוק השומרים, חוק השליחות, חוק הנאמנות, חוק המיטלטלין. היתרון הגדול, הוא לאו דווקא בכוחו של הנושה לעכב את הנכס אצלו, אלא, העובדה כי החוק מכיר בו כזכות המקנה לנושה עדיפות פירעון לעומת יתר הנושים, גם במקרה של חדלות פירעון. לעיכבון יש 2 רציונאלים:

v      לאפשר תקינות של חיי המסחר- קבלנים ונותני שירותים לא יחששו לבצע עבודות כאשר הם יודעים שיש להם בטוחה, נכס שהם מחזיקים כבטוחה לתשלום החוב. עכבון הוא בטוחה לפי ס' 2 לפש"ר.

v      השבחה- בעל המוסך השביח את הנכס בשווי העבודה, השווי שכ"ט, ולכן כאשר אני משלם לו את שכ"ט לא נגרע מהנכס כי הנכס בלי העבודה שהשקיע היה שווה הרבה פחות. אם האוטו בלי הגיר שווה 20 אלף ועם הגיר שווה 30 אלף ושכ"ט 10 אלף, אזי בין אם אשלם לבעל המוסך ובין אם לאו- לא נגרע ממני, מכיוון שהוא מקבל את ההשבחה. נגזר מכך אחד הכללים של עיכבון- אם שחררתי מידי את הנכס פוקעת זכות העיכבון. הוא לא יכול לעכב את הנכס פתאום בגין תיקונים קודמים, זכות העיכבון תהיה אך ורק בגין אותה החלפת גיר שביצע בזמן החזקת הרכב, ולא בגין תיקונים קודמים שלאחריהם שחרר את הרכב.

אמרנו שצריך להגיש תביעה כדי לממש את הנכס- ואי אפשר להגיש תביעה נגד חברה בפירוק? ס' 267 לפק' החברות- אי אפשר להגיש תביעות נגד חברה בפירוק ולכן, כאשר חברה נמצאת בפירוק ויש גורם שמעכב נכס מנכסיה, אזי הוא יגיש למפרק תביעת חוב, ויציין שהוא מעכב נכסים עד לתשלום החוב. שוחררה.

בפרקטיקה: בדר"כ המעכב משחרר למפרק את הנכס המעוכב כדי שהנכס ימומש וקובעים שהוא משמר זכויות בכספים שיתקבלו כאילו הוא לא ויתר על זכות העיכבון. הבסיס להסדר חריג זה מקורו בפס"ד אאורליה לייבוביץ' נ' גדעון אוברזון- לייבוביץ תפרה בגדי ים עבור אוברזון. היא היתה מקבלת משלוחי בדים, תופרת ומעבירה הלאה את הסחורה. משלוח אחד, משלוח שני ובאחת הפעמים הבאות היא עיכבה כנגד מה שחייבים לה גם כנגד הפעמים הקודמות שבהן שחררה את הסחורה. בביהמ"ש נקבע כחריג שאם רואים רציפות של עסקאות בין הצדדים, כך שהיה מקובל לשחרר מפעם לפעם את הסחורה, ללא ויתור על זכות העיכבון אזי יש מקום לחריגים בענין זה, כלומר אפשר יהיה להכיר בזכות העיכבון גם אם הסחורה שוחררה.

3.       שעבוד קבוע (ספציפי)- הוא שעבוד על נכסים ידועים ומוגדרים בזמן יצירתו, כאשר זהות הנכסים אינה משתנה במשך תקופת השעבוד, כגון משכון / משכנתא. נושה מובטח בשעבוד ספציפי, הוא בעל זכות קניינית בנכס והוא רשאי להיפרע מלוא חובו. שעבוד ספציפי גובר על שעבוד צף קודם (אלא אם היתה תניה מגבילה).

רישום- כאשר חברה רוכשת נכס מקרקעין ולא אדם פרטי, הבנק ירשום את השעבוד בשני מרשמים: רשם המקרקעין ורשם החברות. כאשר נוציא תדפיס רשם החברות לגבי חברה, נראה שהחברה שעבדה לטובת הבנק דירה כך וכך. אותו דבר כאשר חברה רוכשת רכב והבנק מלווה לה כספים: רשם החברות ומשרד הרישוי, אם זה טרקטור- רשם רישוי הנדסי. תמיד הרישום יהיה כפול. מה קורה אם לא רושמים ברשם החברות את השעבוד? ס' 188 לפק' החברות- קובע ששעבוד שלא נרשם ברשם החברות אין לו תוקף כלפי המפרק וכלפי יתר הנושים של החברה (לא פוגע בהתחייבות של החברה). הנושה יסווג כנושה רגיל. את השעבוד חובה לרשום תוך 21 ימים מיצירת השעבוד, כאשר השעבוד נרשם במועד התוקף שלו רטרואקטיבי למועד יצירת השעבוד- המועד שרשם בחוזה. אם נרשם באיחור- מועד הרישום בפועל. פס"ד מנחה –אלקול נ' שלמה נס.

4.       שסל"ן- שעבוד ספציפי לרכישת נכס, נושים שהלוו כסף לרכישת אותו נכס, יגברו גם על שעבוד צף עם תניה מגבילה, ובלבד שכספי ההלוואה שימשו לרכישת הנכס, והשעבוד נרשם כדין. ס' 169(ד) לפק' החברות- "על אף האמור בסעיף קטן (ב), שעבוד נכס שנעשה להבטחת אשראי שאיפשר רכישת נכס, יהיה עדיף על שעבוד צף קודם, אם האשראי שימש בפועל לרכישת הנכס המשועבד, והוא בין שהאשראי ניתן בידי המוכר ובין שניתן בידי אדם אחר; לענין זה, "אשראי"- לרבות מתן התחייבות כספית.

תנית שימור בעלות- משקפת הסכמה חוזית בין הספק ללקוח, לפי הסכמה זו, הבעלות בסחורה תעבור מהספק ללקוח רק לאחר תשלום התמורה בגין הסחורה. כאשר תניה זו:

v      מוסכמת על הספק והלקוח

v      משקפת את כוונתם בעת ההתקשרות

היא משדרגת את הספק ממעד של "נושה בלתי מובטח" למעמד של מעין "נושה מובטח", לעיתים מעמדו אף קודם למעמדם של הנושים המובטחים בהליכי חדלות פירעון. בנוסף, בהתקיים התנאים המתאימים, ניתן לעקוב אחר התמורה אשר נתקבלה אצל הלקוח עבור הסחורה שנמכרה לצדדים שלישיים, ולקבלה בקדימות לשאר הנושים.

נושים בדין קדימה-

	סכום	מקור
דין קדימה-שכר	23,800	קופת הפירוק*
דין קדימה- פיצויים	11,200	קופת פירוק*
גמלת פירוק	108,000	ביטוח לאומי

v      עובדים -

   

·         היתרה: חוב לא מובטח

·         בנוסף לאמור, לעובד יש זכות על הכספים שהופרשו לפיצויים לקרנות

·         גמלת פירוק קיימת רק כאשר יש צו פירוק

·         ביטוח לאומי חוזר לקופה כנושה לא מובטח

v      ניכויים- חובות מס (שנה אחורה), ארנונה (שנה אחורה), שכר דירה (שנה אחורה).

שאלה- להלן פירוט נושים של חברה: עובדים 2 מיליון ₪ ,ספקים 3 מיליון ₪ , משכיר נכס 0.5 מיליון ₪ , מס הכנסה 0.3 מיליון ₪ ,חוב ארנונה 0.2 מיליון ₪ , חוב למע"מ 0.4 מיליון ₪ ,בנקים אשר מובטחים בשיעבוד צף 10 מיליון ₪ . סדרו את הנושים הנ"ל לפי סדרי בקדימויות הקבועים בחוק. 

מה קורה לנושים מובטחים בהליכי שיקום והבראה?

מה קורה לנושים מובטחים בהליכי שיקום והבראה?

בפירוק, הנושים המובטחים בעלי זכות ללכת לכינוס נכסים על הנכסים המשועבדים להם, מכוח פק' פשיטת הרגל ויכול להיות שיש פירוק עם כינוס, בכל מקרה יש להם הזכות זו. מה קורה בשיקום חברה?

האם הם יכולים למנות כונסי נכסים על הנכסים המשועבדים להם? יש לכך חשיבות לא קטנה, נושה שיש לו המחאת חוב/זכות על כספים שהחברה צריכה לקבל מאיזשהו פרויקט, אין סיכוי להמשיכו.

סעיף 350 לחוק החברות מתייחס לנושא הזה וקובע שנושה מובטח בעל שעבודים זכאי לממש את הנכס שמשועבד לו אך ורק אם מתקיים אחד התנאים הבאים:

1.      לא הובטחה הגנה הולמת לזכויותיו של הנושה בנכסים המשועבדים- נניח שיש לו שעבוד על מקרקעין, הקרקע שומרת על הערך, הבטוחה קיימת, הוא לא נפגע כתוצאה מכך שלא מממש. אם יש לו שעבוד על מלאי שמתכלה וערכו יורד- זו המשמעות של הגנה הולמת.

2.      אין במימוש השעבוד כדי לפגוע באפשרות לממש את תכנית ההבראה ולשקם את החברה- אם לא מפריע, שיממש, אם כן, שלא יממש. נכס מקרקעין שאינו חשוב, לא משנה אם ימכרו אותו או לא. בפסיקה בפועל שחקו מאוד את האפשרות של נושים מובטחים לממש את הבטוחות שלהם כשהחברה הולכת לשיקום והבראה, בתי המשפט מעדיפים לראות איך אפשר לשקם את העסק ואומרים להם, שלא יפריעו, הבטוחה נשמרת. זה אומר שישנה חשיבת עצומה למירוץ הזמנים, אם הבנק כבר הלך ומינה כונס נכסים, לבטל זה מורכב יותר, אם טרם מינה והחברה הספיקה להקדים אותו ולבקש הקפאת הליכים, הסיכויים לבנק לקבל כינוס הם הרבה יותר נמוכים במקרה הזה.

במקרה של פלג גבעוני- אחת החברות הייתה פלג אחזקות (עסקה בהשקעות נדל"ן), התקופה הייתה תקופה של מיתון בענף הנדל"ן, לחברה היה נכנס מקרקעין שנקרא מקבץ דיור, מבנה עם יחידות קטנות שהיה מושכר למדינה לשכן שם עולים, החברה מקבלת דמי שכירות מהמדינה, בתקופה דאז, היה קשה למכור ולפתח את שאר הכנסים, הנכס הזה הניב הכנסה קבועה, היה משועבד לבנק טפחות שמימן את רכישתו, החברה לא עמדה בתשלומים, טפחות ביקשה כינוס יום לפני שהחברה הלכה להקפאת הליכים. קבעה השופטת גיל-אור שמתירה לבנק כינוס משתי סיבות:

א.     כאשר בדקה את בקשת ההקפאה שהגישה החברה, ברשימת הכנסים, הכנס הזה לא הופיע, שבועיים לפני ההקפאה, החברה התקשרה בעסקה למכירת הנכס וקיבלה מחצית מהתמורה לקונה, הנכס כבר לא של החברה ולכן לא הופיע ברשימת הכנסים, אנו רואים שהנכס חשוב לתכנית ההבאה כי היא לא התייחסה אליו, לכן זכותו של הבנק לממש את הנכס, אלא מה העסקה למכירת הנכס נעשתה במחיר תמוה בעיקר בגלל שהיה נכס חשוב. עוה"ד הצליחו לבטל את העסקה זו בהמשך.

ב.      הואיל והכנס היה משועבד לבנק והחברה לא עדנה את הבנק ולא ביקשה הסכמתו על כך שהתקשרה בעסקה למכור את הנכס המשועבד (קנו לפרוע את החוב לבנק במחצית השנייה של התמורה כנגד ההורדה במשכנתא), יש בכך משום חוסר תו"ל והבנק זכאי לפרוע את המשכנתא. לטענות עוה"ד, הם לא הסתירו וגם אם נניח שהסתירו, אני עכשיו רוצה להעניש את הנושים?

עוה"ד הצליחו להסביר לשופטת, היא מינתה אותו ככונס נכסים אך השהתה את מכירת הנכס למס' חודשים כדי לבחון הבראת החברה והגעה להסדר, כמה ימים לפני שפג המועד למכירת הנכס, אושר הסדר נושים בחברה (חברת הבת) והנכס נשאר ועבר לקונה במסגרת ההסדר. הדבר היחיד שאפשר להעיר שהכונס קיבל לא מעט כסף על שעשה למעשה כלום.

לכן, להבדיל מפירוק, בהקפאה / הבראה הנסיבות קשות יותר ובדר"כ לא נותנים.

כל חברה תרצה לבקש הקפאת הליכים, מתי נותנים אפשרות לחברה ללכת למסלול הזה?

ישנן משמעויות מרחיקות לכת:

1.      פוגע בזכויות קנייניות של נושים מובטחים

2.      מקפיא תשלום חובות (חובות עבר)

3.      עובדים

מה גם שלא כל חברה ראויה לשיקום, לא כל חברה ניתן להביא לרווחיות, וגם כשיש אפשרות לא תמיד המאמצים יצליחו. בארה"ב למשל ישנו אחוז גבוה מהחברות שנכנס למסלול ההבראה האמריקאי ועל אף זאת אלו לא מצליחות להשתקם.

מהן הנימוקים לפיהם ביהמ"ש יאשר?

1.      קודם כל, הנימוק המרכזי הוא שתוחלת החברה להשתקם ולהבריא. אם נעשה הסדר ואחרי כמה חודשים היא תדרדר לפירוק, המצב רק הרע. לכן קודם כל ביהמ"ש צריך להשתכנע שיש תוחלת הבראה לחברה. צריך להגיש תכנית הבראה לחברה, דבר מורכב מאוד.

במקרה של פולגת- גם אם נגיע להסדר פולגת תחזור למצב שלה בגלל עלות כוח הייצור הנמוך בסין.

2.      נימוקים כללים חיצוניים שמשליכים בין היתר על החברה כגון: מצב חברתי כלכלי במשק, תקופות מיתון, מלחמה, מצוקה חברתית, ביהמ"ש מתחשב במה שקורה.

3.      חברות בעלות מאות / אלפי עובדים, לא ממהרים לשלוח הביתה משיקולים סוציאליים.

4.      חברות ציבוריות – מאות אלפי משקיעים בני"ע של החברה, אם החברה מגיעה לפירוק, הם איבדו את כל השקעתם, אם תגיע להסדר, יכול להיות שתהא שווה פחות אך עדיין יש שווי ופוטנציאל חברה – צריך לבחון האם אפשר להציל את העסק.

הואיל ואנו מעוניינים בהסדר נושים, צריך לבחון את עמדת הנושים, ויקים דיון עמם. זה לא אומר שיקבל את עמדתם. למשל, כל הנושים של החברה מסכימים להסדר, למה שביהמ"ש יפריע? הוא לא. אם הנושים המובטחים שלכאורה יש להם אלטרנטיבית הכינוס, אם גם הם באים ואומרים נלך להקפאת הליכים ולא כינוס / פירוק יש לכך משמעות. יש גם אפשרות של הגעה להבנות. בעלי מעמד- נושה משמעותי לחברה, יכול להטיל וטו באסיפות. בפועל, במציאות, בתי המשפט לא תמיד מתחשבים מהי עמדת הנושים, אם השופטת רוצה לתת הקפאה, זה לא מעניין לשופטת.

בדר"כ לא תמיד יודעים מה באמת הסיכוי להבריא את החברה, אלו דברים שלוקח זמן להבין. הוצעה הצעה לתת מעין תקופת ניסיון של 30 יום לבחון האם ניתן להבריא את החברה או לא. נראה כי גם הבנגים מעדיפים ללכת קודם כל להבראה מסיבות שונות, לנושים טוב יותר אם הפירוק יהיה תחת הקפאה, למה? החברה ובנה פרויקטים, אם החבר מתפרקת – מסלקים אותה מהפרויקט, אם ממשיכה להתקיים – הבנק מקבלת את ההלוואות בחזרה. לפעמים הולכים לפירוק מעין "דלוקס" אבל האפשרות קיימת.

בנק לאומי- היה לו שעבוד שוטף, מפעל בשדרות עם 70-80 עובדים והבנק רצה ללכת לכינוס ולבסוף השתכנע שעדיף ללכת להקפאה.

נושא נוסף, אם הבעלים של החברה הולך להישאר הבעלים, בתי המשפט בארץ לא כ"כ אוהבים את הרעיון, לעומת מה שקורה בעולם, אם מדובר על כך שיכנס משקיע חדש שאיננו הבעלים הקיים, זו דרך להבריא את החברה, הון חדש וכן הלאה. לדעת המרצה- לא מסכים עם הגישה.

נימוק נוסף, מה הנסיבות שהביאו לקריסת החברה? ביהמ"ש מנסה לראות מה קרה, האם עשו פעולות לא בסדר? יש נטייה שאם כן לא תינתן לחברה הקפאת הליכים. לדעת המרצה- זה לא מעניין בשלב הזה, אלא הנושים / עובדים של החברה.

המקרה של כלל ביטוח – באותו הסיפור של פלג גבעוני – פרויכטבנגר השקעות, חברה מצומצמת עם 4-5 עובדים, לפני הנסיבות, החברה הייתה עם 140 מיליון שקל מזומן, נכסי נדל"ן בעשרות מיליוני שקלים ואפס חוב לבנק. מונה דירקטוריון חדש, אף אחד מהם לא היה דירקטור בחברה חיצונית, כינס אותם לישיבת דירקטוריון ראשונה וסידר איך בסדרת עסקאות ב250 מיליון שקל, כולל אשראי בנקאי, איך הם ישתלטו על הפניקס, הפורמולה מטריקס (מערכת מידע). ובאותה הישיבה, ללא חוו"ד כלכליות, אישרו את סדרת העסקאות. בסופו של דבר, אחרי ביצוע העסקה, החברה נכנס לבלאגן. עוה"ד פנו לביהמ"ש וביקשו הקפאת הליכים. אחד הגורמים הגדולים בשוק ההון שהחזיקו 6-7% מהחברה, שלחה את אחד עוה"ד וביהמ"ש דחה את הבקשה. על פניו רואים שהדירקטורים היו רשלנים ולכן אנו לא חושבים שיש פשרות לתת הקפאת הליכים אלא עדיפים ללכת לפירוק לפי סעיף 373-374 שנותנים אפשרות לחברה לתבוע את המנהלים שלה ולהגיע לסנקציה של חובות החברה. עשו 2 טעויות: האחת, גם אם בפקודה כתוב בסעיפים שלעיל, מחילים האמור גם בהסדרים, לא חייבים לפרק את החבר בשביל לתבוע את המנהלים, אפשר ללכת להסדר ואם יש עילה לתבוע את המנהלים, אז תובעים אותם ישירות. השניה, הם לא בדקו מי המבטחת של הדירקטורים, היא הייתה כלל ביטוח, בפוליסה של 10 מיליון דולר. הם לא חשבו על זה.

פנו לנושים של פרויכטבנגר השקעות וביקוש אפשרות לנהל מו"מ ולסגור עניין. עוה"ד של כלל אמרו שזה לא בידיהם, הביטוחים הם בביטוח משנה מאוד גבוה, כמו רעידת אדמה, גם ביטוח דירקטורים, נמצא בביטוח משנה, בסביבות 9%, שק"ד הוא של מבטחת המשנה, התביעה הוגשה בתיק הפירוק, 7 השנים ששמו מבטחם בפוליסה, והודעת בעלים של חברת הביטוח, היו נחסכות בקלות. בסוף הם התפשרו על 8 מיליון דולר, על אף שהיו מוכנים להתפשר על הרבה פחות. ביהמ"ש העליון קבע באחד הפסיקות בתיק הזה שסעיפים 373,374 חלים במקרה הזה.

צווי המינוי – כשממנים את הנאמן, לדעת המרצה, זהו הנימוק החשוב ביותר, רוב השופטים לא בטוח מבינים עד הסוף. הם כותבים בצוו המינוי כי "הנאמן ינהל בתזרים חיובי ולא בגירעון".

מה הלוגיקה ומה הוא אומר?

תזרים חיובי- מונח שאומר שיהיה לך תזרים מזומנים לשלם את ההוצאות בתקופת ההקפאה. לא קשור לרווח או הפסד. למשל, יכול להיות שיש כסף לתשלום ההוצאות כי גבית חובות עבר. זה לא שהרווחת, הם היו קיימים קודם לכן. או שהגעת לחברה ויש מלאי, מכרת אותו, ויש לך כסף לשלם ההוצאות, לא באמת הרווחת.

גירעון- מונח של רווח או הפסד, אתה מפעיל את החברה בתקופת ההקפאה לא הפסדת כסף. אם תפסיד כסף בתקופת הקפאת ההליכים אתה פוגע בנושים מרע את מצבם לעומת האלטרנטיבה של פירוק, יקבלו 20% מהחוב, אתה הפסדת כסף, לכן יקבלו פחות. אם אתה מסוגל להחזיק את החברה מבלי להפסיד, קח כמה זמן שצריך.

צריך להסתכל על הדברים בראיה רחבה.

ישנה אחריות מאוד כבדה על בעלי תפקיד בסופו של דבר, והאם הם הגיעו למצב שלא יכולים לשלם את ההתחייבויות שלהם בתקופת הקפאת הליכים.

בפס"ד מי-הב החברה הגיעה לפירוק ולא היה כסף לשלם ההוצאות, השופטת אלשייך הטילה את כל חובות תקופת ההקפאה לבעל התפקיד ואמרה ששאלת ההפעלה הגירעונית היא שיקול מכריע בהחלטת ביהמ"ש אם לתת לחבר צו הקפאת הליכים, יש לכך שני פנים:

א.     האיסור לנגוס במסת הנכסים שנמצאת בקופת החברה מיום הקפאת ההליכים כי אחרת המשמעות היא גירעון ופגיעה בנושים.

ב.      האיסור ליטול התחייבויות כלפי צדדים שלישיים בלא שיש בקופה נכסים חופשיים בין כאלו שבימ"ש יתיר שימוש בהם ובין אם מדובר באשראי חדש שבימ"ש אישר לקחת אותו.

במקרה הזה קבעה שהנאמן חרג מסמכותו והפעיל את החברה בתקציב גירעוני ועליו לשאת באופן אישי בנזקים. כשפסה"ד יצא, עורר סערה רבה והמון עו"ד ממשרדים מכובדים החליטו שרק ילוו וייעצו לבלעי התפקיד ולא ישמשו ככאלה יותר. הגיעו בפסה"ד להבנה שהנושא יסגר בין כולם. ההחלטה במחוזי יצרה הרבה גלים ובעיות, במיוחד החלק השני שלה.

החלק הראשון שלא תותר חריגה מסמכות, הוא מקובל, החלק השני בעייתי מאוד, חברות במהות פעילותן העסקית מושתתות על מכירת מוצרים וקבלת תמורה. השופטת אלשייך ניסתה לתקן את עצמה ולומר שצריך לבחון נסיבות ספציפיות של המקרה.

לכן תמיד צריך לדווח לביהמ"ש ולקבל את אישורו.

דוגמה נוספת, חברה ציבורית בשם זיקה אלקטרודות, הייתה מונופול בתחומה, ישנם מאות מרכיבים כימיים שונים לייצור אלקטרודות ולחברה היה ידע ייחודי וטוב ומוניטין עולמי. היא נכנסה לקשיים כי השקיעה בנדל"ן בהשקעות שהסתבכו. היה להם מפעל בא.ת. בעכו, עם כ-150 עובדים והיא התגלגלה לפירוק, החובות לבנקים היו מאות מיליונים, אחד הדברים הראשונים שרצו לעשות זה למכור את המפעל כעסק חי. התחילו להפעיל את העסק ובמקביל יצאו למכרז למכור את המפעל, היו בערך 7 קבוצות שהתחרו על רכישת המפעל. 13.5 שעת התמחרות והצליחו להגיע למחיר פי 3-4 ממה שחזו הבנקים קודם לכן. שתי קבוצות – סיח סחר וכימנייר-אוראנוס- הגיעו לשלב האחרון, ואוראנוס ירדה מזה (יותר נכון אולצה על ע"י המתחרה). מאידך, סיח סחר, לא עמדה בערבויות (בנוסף לעליה במחירי הפלדה), הערבויות חולטו והמו"מ המשיך עם אוראנוס שבסופו של דבר רכשה את המפעל. בשורה התחתונה בגלל שנוצר גירעון, הציעו לסגור את המפעל, אך בגלל שמדובר בעסק חי, הבראת המפעל על אף הגירעון, גם מבחינת העובדים של החברה, הרבה יותר כדאי ועדיף.

מה הדבר הכי חשוב שיש להראות לביהמ"ש? תכנית הפעלה של החברה – תרוויח / תפסיד, זהו המסמך החשוב ביותר ברמה הפרקטית ואינו מופיע בתקנות. בהצעת החוק החדשה, כתבו סעיף שאם יהיה גירעון לא יתנו הקפאת הליכים, הסבירו שימנעו הצלה של עשרות חברות והסעיף כנראה ימחק.

מאיפה הציפיה שלנו כלפי הנאמן לנהל את החברה שנמצאת בקשיים ביתרון כלפי קודמיו?

החברות נמצאות במצבים קשים, אלו תהליכים ממושכים שלוקחים זמן רב, גם האפשרות מצד אחד לייעל את ניהול העסק תחת המעטה של הליכי חדלות פירעון כולל האפשרות להשתחרר מחוזים מכבידים או בכלל להשתמש בכלים של חדלות פירעון וזה שחובות העבר לא משולמים, הם מוקפאים בצד, זה מקל על התזרים השוטף של החברה, כל מה שהיה לא מעניין, זו למעשה חברה חדשה שנמדדת מעתה ואילך.

התחייבות לפעולה- קניין דברים במשפט העברי...

התחייבות לפעולה- קניין דברים

ההתחייבות לפעולה שונה מהתחייבות כספית, ביחס למושא ההתחייבות וביחס לארטילריות (בו אין גמ״ד).

המשנה, התלמוד הבבלי מסכת בבא בתרא

בבלי, בבא  בתרא  ג, א

[משנה, בבא בתרא א, א: השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע].

...כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק.

[רש"י, שם: קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטלין;  ברוחות - זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירו;  והחזיק - בחלקו רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה].

במסכת זו דובר על שיתוף ופירוק שיתוף במקרקעין, כאשר שכנים רצו לפרק את המחיצה שנמצאת בין שני חצרות.

-     ע״פ המשנה, כאשר רוצים לפרק שיתוף ניתן לאכוף את ההתחייבות הזו ויש לה תוקף.

-     לדעת הגמרא, להתחייבות הזו אין תוקף. לכן ר׳ יוחנן מפרש זאת ומעניק תוקף כשם שהמשנה נותנת תוקף, ומסביר כי התלמוד לא אוהב מוסדים ארטילאיים ולכן יש לספק לכך ממשות, ומבצעים אקט ״סימולטיבי״ ליד האקט האמיתי של ההתחייבות הכספית. האקט מסמל את העברת הזכויות והחיובים ובכך מקבלים ממשות דרך החפץ, דוגמא- כמו שלפני החופה הגבר מעביר מטפחת לשם ״קניין״, האקט נקרא ״קנו מידו״. גם האמוראים הסכימו למעשה הזה.

מושא ההתחייבות שעליו נעשה הקניין הוא על ״דברים״> דברים מופשטים, כך שהקניין חל על משהו מופשט. לכן כאשר אני מתחייבת על העברת זכויות בנכס מסוים, הבעיתיות היא בהליך ההתחייבות, הרי ש״זכות״ היא מופשטת ולכן ניתן לבצע הליך מקביל שנועד להתגבר על זה.

התחייבות לבצע פעולה היא התחייבות ארטילאית ולכן התלמוד משכלל באמצעות ״קנו מידם״ רק באמצעים ריאליים מוחשיים. עם זאת, מושא ההתחייבות עצמו הוא מופשט ולכן התלמוד מקיים את ההתחייבות ע״י 2 הצעות:

-     ביצוע ״קנו מידם״ תוך המרה של ההתחייבות מארטילאית ל-ממשית, כך שה״פעולות״ הופכות ל״צדדים״ וכל צד מקבל את ההתחייבות שלו, הצד הוא מוחשי.

-     הרב אשי טען כי המגרש החוזי לא מתאים לטפל בהסכמי פירוק שיתוף, ולכן יש לנטוש את המגרש החוזי ולעבור למגרש הקנייני, כך שכל אחד מהצדדים יבצע קניין כלפי מה שהתחייב לקנות, באמצעות אחיזה פיזית בדבר, ובהחזקת מקרקעין ניתן להחזיק את המפתח.

הפרשנים של התלמוד

*   הרמב״ם מחדד את הדין התלמודי ואומר כי להתחייבות כזאת אין תוקף. לפיו, האקט הקנייני הוא סימולציה קניינית ולכן עליה לשמור על העקרונות של דיני הקניין, כך שהדינים יכולים לחול רק על דברים מסויימים וידועים, דברים ריאליים (מכירת תחולת דירה לא ידוע> הוא לא מסוים וידוע). לכן פעולות כלליות לא יכולות להיכלל כאן.

רמב"ם, מכירה ה, יד

הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד? הרי שכתב בשטר: וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.

•    הרמב״ם לא התייחס לקשר בין התחייבות כספית לבין התחייבות לבצע פעולה.

*   בטור, הרמ״ה דגל בשלוש שיטות-

טור, חושן משפט, קנז

וכתב הרמ"ה (= ר' מאיר הלוי): ומיהו דוקא דקנו מיניה, דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא, א"נ דרך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה.

ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים.

1.      גישה נוקשה- הולכים ע״פ הניסוח. הודאה לא עוברת במסלול חוזי כי זה אגף בפני עצמו ולכן אין צורך גם לדיני הקניין. מצד שני, ההתחייבות עצמה אין בה מעשה של ממש כיוון שמתייחסים לצורה של מושא ההתחייבות. אין להתחייבות תוקף. כל התחייבות שמנוסחת בצורה של פעולה היא ארטילאית ואין לה תוקף גם דרך ״קנו מידו״.

2.      גישה פחות נוקשה- בוחנים את תוכן הפעולה המשפטית, כך שאם מעבירים זכויות בכסף הרי שהפעולה עצמה ריקה מתוכן ולכן כמו בהתחייבות כספית אין בעיה לפי הרי״ף ורמב״ם, יש לה תוקף, לכן גם כאן להתחייבות יש תוקף. המיוחד בדעות של הרמב״ם הוא בפעולות שלא ניתן להסב אותם לקניין, ופעולות שכן ניתן לשכללם לקניין> יקבלו תוקף ע״י ״קנו מידו״.

3.      הגישה הכי גמישה- גם פעולה כמו ״לבנות״ היא לא מוחשית> דעה זו עומדת בסתירה מוחלטת לתלמוד, אך ניתן להמיר את הפעולה ע״י פעולת הקניין ״קנו מידו״> יש תוקף.

-     הטור לא הכריע בין שלוש הגישות.

-     השולחן ערוך על פניו לא הכריע.

-     הרב עובדיה יוסף הכריע לפי סיפור הגירושין והמזונות של הבת, כי ההתחייבות ״לתת״ הוא התחייבות קניינית, ולכן אין צורך לשכלל את הפעולה תוך מעשה של ״קנו בידו״, לכן הדעה הנוקשה היא הדעה הנכונה.

שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן ה

בין הצדדים נערך הסכם גירושין… בסעיף ד' מההסכם נאמר: הבעל ישלם לאשה עבור מזונות הילדה… כלכלתה בגדיה וחינוכה וכל צרכיה, את הסך של מאה וחמשים ל"י לחודש, עד אשר ימלאו לילדה שמונה עשרה שנה…

אין לנו כל יסוד להתערב בשיקול דעתו והכרעתו של ביה"ד האיזורי שקבע בהחלטתו הנ"ל את הסך של מאה ושמונים ל"י כמספיק לצרכי הבת. ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב בהסכם הגירושין, על בסיס משכורתו, אם יש לה תוקף ע"פ הדין.

מלבד הנ"ל, יש לדון עוד בנ"ד שלשון ההתחייבות אינה מספיקה ע"פ הדין לחייב את המשיב בתוספת מזונות, שכל המשמעות של הסיפא בסעיף ארבע מההסכם לחייבו מכללא בתוספת מזונות, במקרה של העלאה במשכורתו, בנויה על יסוד הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורה… ועיין בנימוקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא. וכ"כ הטור ח"מ (סי' קנז ס"כ) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. ע"כ… ובש"ע (ר"ס רמה) כ', אם כ' בשטר: אתן לו לא זכה המקבל. וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) ל"מ אתן אפי' קנו מידו, והכי קי"ל…

סיכום הדין העברי בדיני החוזים-

המכנה המשותף בין התחייבות כספית להתחיבות לביצוע פעולה הוא-

-     התנאים בשני המקרים מכירים בתוקפם של חוזים.

-     האמוראים דוחים את התפיסה העקרונית של התנאים ולדעתם לחוזים אין תוקף. האמוראים מחויבים לדין המשנה ולכן לא יכולים לחלוק עליו אלא רק לפרק אותו.

•    לכן, ניתן להגיד כי לדין העברי אין תשובה חד משמעית.

המשפט התלמודי לא מקבל תקפות של חוזים, פרופ׳ ברכיהו מסכם זאת בכמה גישות:

-     גישה ריאליסטית/חפצית- הטענה- המשפט התלמודי אוהב תופעות ריאליות וממשיות וחוזה הוא לא ממשי> הפרופ׳ טען כי לא ניתן לומר שמשהו לא קיים אם הוא לא כתוב בתלמוד. לדעת המרצה: הטענה הזו לא נכונה.

-     גישה מנטאלית- הטענה- התחייבות או חוזה היא אכן ארטילאית, אך הבעיה היא בעסקאות ארטילאות אשר אין בהן גמ״ד, הרי הן אינן ממשיות. כשהופכות לממשיות, מתקבלת הגמ״ד> הפרופ׳ טוען כי הגישה הזו בעייתית. המרצה מסכים איתו.

-     גישה כ״רעיון״- הטענה- לדיני הריבית יש השפעה עצומה על המשפט העברי, והייחוד נובע בעקבות דיני הריבית, לפיו בפערי מחירים בין מחיר המוצר למחיר שמשלמים בפעל נוצרת ריבית, המשנה טוענת כי במכר זה יש פסול, גם של ריבית> הפרופ׳ טען כי בעצם בכל התחייבות עתידית כזו קיימים עריכים שאינם ידועים ולכן קיימת סכנת הריבית. לדעת המרצה: הגישה הזו בעייתית כי היא לא מתבססת על כלום.

-     גישה פילוסופית- הטענה- התלמוד במקרים רבים מכנה את חולשת ההתחייבות במילים> הפרופ׳ מציע לנתח את התופעה של מילים, של דיבורים ולטענתו דיבור הוא אקט בעל כוח יוצר ומילים שלו מכוללות משהו במציאות, דוגמא- מילותיו של הבורא ״ויהי״> מילים ששינו את המציאות. ה׳ נתן לאדם את כוח האל, את כוח הדיבור ובכך יוכל לחולל שינוי במציאות באמצעות הדיבור. לטענתו, כוח הדיבור הוא כוח אלוהי וכוח זה מדמה את האדם לאל, לכן יש לשמור עד כמה שאפשר על עוצמת האדם ויש להימנע שהכוח לא יגביל את האדם. מילים הן כ״התחייבויות״ ולכן מחייבות אותו, כובלות אותו, הרי שהמילים מגבילות אותו והכוח ולכן ניתן לראות כי הכוח הוא כבר לא פורץ גבולות. על כן, הדין העברי פוסק כי על האדם לבחור האם להיכנע להתחייבותיו ומבחינה משפטית לא יחייב אותו לפעול ע״פ התחייבויותיו.

איך יכול להיות שהמשפט התלמודי טוען שלחוזים אין תוקף?

לדעת הרמב״ם- בספר דברים נאמר כי העמים מסתכלים על עם ישראל ומתייחסים לעם ישראל בהערצה, ואחת הסיבות לכך- שהם מסתכלים על חוק התורה ומתפעלים.

לא יכול להיות שחוק התורה יהיה חוק שנתפס בעיני העמים כחוק בלתי צודק ולא ראוי.

ע״פ ההלכה- לחוזים אין תוקף, ע״פ הרמב״ם- המצב הזה לא יכול להתקבל על הדעת.

* תשובה אפשרית: ג. שליו במאמרה תיארה תיאור סוציולוגי מעניין- היא מראה שיש חברות וקהילות סגורות וקטנות שבהם אחד המאפיינים שלהם שאין להם תופעה חוזית, כלומר אנשים עושים עסקים בניהם בלי חוזים, למשל- במשפחה.

 אם ניקח את הממצא הסוציולוגי ונעביר אותם לעולם של חכמים אשר ניסו ליצור חברות קהילתיות עם יחסי אמון. יכול להיות שכדי להשיג יחסי אמון, יש לא לאכוף חוזה.

אסמכתא

הרשב"א- רבי שלמה בן אדרת

שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג

אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...

יש המון הגדרות למושג ״אסמכתא״. ככלל, לכל ראיה יש ראיות וכושיות.

הרשב”א, מתלמידיו של רמב״ן טען שהוא מצא את ההגדרה, ועליה לא ניתן לשאול כושיות.

בתוספתא ישנם 3 מקרים עקריים מרוכזים שללא ספק מוגדרים כ״אסמכא״:

1. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) א, טז-יז

"שנים שנתעצמו זה בזה, ואמ' אחד מהן לחבירו: אם לא באתי מיכן ועד יום פלני הילך בידי כך וכך, תבע הגיע זמן ולא בא יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שלא בא לתוך ידו, אלא ינתחנו.

משכן לו בית משכן לו שדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן ועד יום פלני אין לי בידך כלום. הגיע זמן ולא נתן יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא ינתחנו...

הנותן ערבון על חבירו על הבית ועל השדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן עד יום פל' אין לי בידך כלום, והלה כותב לו: אם אחזור בך הריני כופל לך עירבונך, והגיע זמן ולא נתן - יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא נותן לו עירבון שלו".

1) עיצומים

מדובר בשני בעלי דין המנסים ״להוריד ידיים אחד לשני״, אחד אמר לחברו- שאם יצטרך אותו לבית משפט הוא יגיע, אבל אם לא יגיע, הוא מתחייב לשלם לו סכום מסוים של כסף (פיצוי עונשין). אכן הוא לא הגיע.

בעצם נוצרה התחייבות שנאמרה בע״פ. על מי מוטל הנטל?

רבי יוסי- על המתחייב לשאת בפיצוי העונשין הזה.

רבי יהודה- הכסף נמצא עדין אצל המתחייב, ולכן אין לאדם השני זכות קניינית בכסף. ע״מ ליצור זכות קניינית יש לממש, "לנתח" את הזכות החוזית באמצעות בית משפט.

•    עוברים בברית- מעשה המקובל בבריתות, לפיו מחלקים עגל לשניים, והצדדים לעסקה עוברים בין שני חלקי העגל. בעבר נהגו בשיטה זו בעת כריתת בריתות משני הסברים-

‏א.      כריתת האיברים היא ניסיון לבשר לצדדים מה חלילה עלול לעלות בגורלם אם לא יעמדו בתנאי החוזה.

‏ב.      מעשה חלוקת יצור חי ומעבר הצדדים בין חלקיו הופכת את הצדדים לאישיות אורגנית אחת מבחינה משפטית.

2) משכנתא- משכון שהוא מקרקעין

אדם נטל הלוואה ולשם כך משכן מקרקעין. האדם- החייב אמר לנושה שאם לא יפרע את חובו עד לתאריך מסוים, הוא יפסיד את המשכנתא.

במצב בו המתחייב לא עמד בהתחייבות: 

רבי יוסי- המשכנתא באופן אוטומטי מחולטת לטובת הנושה.

רבי יהודה- אין מדובר בזכות קניינית בטוחה ולשם כך יש לפנות לבית משפט ע״מ לממשה.

3) ערבון- דמי רצינות

בעסקת מקרקעין הקונה הציע מקדמה. הקונה אמר למוכר שהוא מתחייב לעמוד בכל התנאים עד לתאריך מסוים, ואם לא יעמוד, יפסיד את המקדמה.

אם הקונה ייפר את ההתחייבות> יחזיר את המקדמה ואף ישלם סכום דומה כתוספת (כקנס).

אם המוכר ייפר את העסקה>

רבי יוסי- העסקה עדיין מתקיימת ותקפה.

רבי יהודה- על המוכר להחזיר את העירבון.

-     לגבי התחייבות המוכר על גובה המקדמה> על הקונה לפנות לבית המשפט (אחרת יקבל רק את המקדמה עצמה).

4) המקרה הרביעי מופיע במשנה

2. בבלי, בבא בתרא קסח, א

מתני'. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן.

גמ'. במאי קמיפלגי? ר' יוסי סבר: אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי. כי אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה?

ואין הלכה כרבי יוסי.

[רשב"ם, שם: אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך].

תוספות, בבא מציעא עד, א

פירש ר"ת: דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בי ערבוני מחול לך... וההיא דמשליש חשיב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמינהו.

מדובר בהלוואה שהחייב פרע אותה במקצת (לקח חלק מההלוואה).

ההסדר המקובל- כאשר חייב פורע את כל החוב, הנושה מחזיר את שטר החוב ואף קורע את השטר.

כאשר החייב פורע רק חלק ההלוואה- המשנה מציעה:

-     על הצדדים להפקיד את השטר לצד ג׳, שהופך להיות 1/3 מהעסקה.  

-     על החייב לשלם מקדמה לנושה, ואת שאר היתרה במועד אחר.

•    במידה והחייב לא שילם את היתרה, צד ג׳ יוכל לתת לנושה את השטר עבור פירעון כל סכום שיחפוץ מהערבון (ולא רק בגין היתרה שנותרה לו). כך יאבד החייב את הזכות לרכישה ואת דמי המקדמה, והנושה ירוויח את דמי המקדמה שכבר שולמה.

כאשר החייב לא עומד בהתחייבותו לצד ג׳>

רבי יוסי- הזכות של המובטח היא זכות שכבר ממומשת קיימת ועומדת, ולכן יתן את השטר לנושה והחייב יפסיד.

רבי יהודה- הזכות של הנושה בשטר החוב היא לא זכות אוטומטית, אלא רק אם יתבע את החייב בבימ״ש ויבקש להורות לצד ג׳ למסור את השטר לנושה.

לסיכום, המשותף לארבעת המקרים-

•     נוסחה חוזית דומה- אדם מתחייב לבצע פעולה מסוימת עד לתאריך מסוים, והוא מתחייב שאם הוא לא יעמוד בזמנים, הרי שהוא יפצה את הצד השני בסכום כסף מסוים.

•    בסיס הלכתי בכל ארבעת המקרים:

-     רבי יוסי- ההבטחה/ההתחייבות יוצרת זכות קנויה לצד שכנגד והוא יכול לממש אותה מיד.

-     רבי יהודה- חולק על כך וחושב שהזכות היא לא זכות קנויה, וכדי להקנותה יש להיעזר בבימ״ש.

•    בשלושת המקרים הראשונים המילה "אסמכתא" לא מופיעה.

•    הדיון הרציני של התלמוד לגבי אסמכתא מופיע באופן ברור רק לגבי המקרה הרביעי.

•    רבי נחמן טען שההלכה כרבי יוסי.

•    ד׳רבי אמי טען שההלכה כרבי יהודה (למרות שתמיד לימדו שההלכה היא כרבי יוסי).

•    הפוסקים המוקדמים פסקו כרבי יוסי והמאוחרים פסקו כרבי יהודה.

אסמכתא

קיימות 4 גישות מובילות:

1. רשב"ם

3. שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג

אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל "דאי" שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...

פירוש האסמכתה ע״פ הרשב״ם- אדם א׳ מבטיח לתת לאדם ב׳, כאשר הנתינה תלויה בפעולה שאדם ב׳ יבצע בעתיד. בנוסף, אדם א׳ נותן הנחיות לצד ג׳. במקרה זה אדם א׳ בטוח שהוא אכן יפרע את התשלום, אבל בפועל הוא נאנס והוא לא יכול לקיימו, ולכן נאלץ לשלם את הכסף.

הרשב״ם טוען שיש פה בעיה של היעדר גמירת דעת שכן המבטיח היה בטוח שהוא יבצע את הפעולה, אך הוא לא גמר בדעתו שהוא יפסיד את היתרה שהוא כבר שילם.

האסמכתא הזאת מתארת את המצב הנפשי של המבטיח- שהוא בטוח שהוא לא יצטרך לשלם את הכסף הזה ולכן אין לו גמירת דעת כן לשלם.

•     הבעיה העיקרית באסמכתא היא מנטאלית, היעדר כוונה או גמ״ד.

2. רבינו תם

מציג את הדברים קצת אחרת, אך גם מדבר על מצב של היעדר גמירת דעת. לפיו, מקדמה היא דבר מקובל באסמכתא, אך יש פה הבטחה מוגזמת שהמבטיח מבטיח אותה והוא לא באמת מתכוון אליה> הוא מבטיח זאת, כי הוא רוצה שהצד השני יסמוך עליו ויאמין לו, כלומר יש פה העדר כוונה שקשורה למערכת היחסים בין הצדדים.

הרשב"א בחלק א', תתקלג- אסמכתא היא התחייבות מותנית על דרך קנס, כלומר סוג של התחייבות עם פיצויים עונשיים (אני מתכוון להעניש את עצמי).

דוגמאות- כאשר אדם לא מעבד שדה כלל, הוא לא יקבל כלום והבעלים שאמור לקבל את עיקר התבואה גם לא יקבל. לכן הבעלים, המעביד ישלם את מיטב השדה (ע״פ התלמוד ישלם "אלף זוזים”)> ההתחייבות מותנית בעונש כבד.

הרשב"א טוען שמכיוון שהאסמכתא היא על דרך קנס> אין לה תוקף. ההלכה היא שאדם יכול לחייב את עצמו בממון, אך לא יכול להעניש את עצמו בגוף או בממון, רק בית משפט יכול להעניש אדם. מכיוון שהאסמכתא נעשית על דרך קנס, אין להתחייבות העונשית תוקף.

ספר החינוך, עשה שימוש בדברי הרשב״א:

ספר החינוך מצוה שמג-

ודרך כלל למדני רבי ישמרו אל בענין דיני האסמכתא, שכל שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס, כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כן וכן, זה יקרא אסמכתא, ועל זה יאמרו זכרונם לברכה  ואסמכתא לא קניא. ובלשון אחרת אמרוה זכרונם לברה גם כן, כל דאי לא קני. אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חברו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן, כדרך בני אדם שמתנין בלשון זה, אין זה בכלל אסמכתא כלל, חלילה, שאן כן איך נמצא ידיינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם, דאי אפשר בלאו הכי, ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין..".

מדובר כאן על איסור אדם להונות את חברו> כאשר אדם א׳ מבקש מאדם ב׳ מחיר היקר ב-20% משווי השוק.

ע״פ הרשב״א, אסמכתא היא כל מה שאדם יתנה עם חברו דרך קנס, הבעייתיות שיש בקנס- אדם לא יכול להעניש את עצמו.

   הבעיתיות- אדם אינו יכול להטיל על עצמו עונשים על דרך אסמכתא.

3. הרמב"ם- גישה קניינית

4. רמב"ם הלכות מכירה פרק יא

הלכה א  המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות.

-     פעולה משפטית תלויה בתנאי, רק בהתקיים בתנאי תתקיים הפעולה המשפטית.

-     פעולה קניינית נעשית כדת וכדין, על בסיס מעשה קנייני> מסירה/ כסף/ שטר/ חזקה.

הלכה ב  במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.

כאשר הייתה עסקה קניינית אבל היא לא לוותה במעשה קניין> היה חוזה מכר או חוזה קניין אבל לא היה מעשה קניין, הייתה התחייבות לקנות בעתיד:

-     כאשר ההתחייבות הזאת מותנית> הרי שע״פ הרמב״ם מדובר באסמכתא.

-     כאשר ההתחייבות מוטלת בספק> אין בה גמירת דעת, ולכן אין להתחייבות הקניינית תוקף.

•     ככלל, בעסקאות קנייניות הדרישה המרכזית היא דרישה של גמירת דעת (המוכר החליט למכור) והכלי המרכזי שמבטא גמירת דעת הוא מעשה קניין.

•     לכן, אם נעשה מעשה קניין, גם אם הוא נעשה על תנאי> הפעולה מקבלת תוקף. מעשה הקניין גובר על עננת הספק הקלה שמשאיר התנאי.

•     במידה ולא נעשה מעשה קניין, אך היה תנאי> הרי שמדובר באסמכתא ויש להניח שהאדם לא גמר בליבו.

8. רמב"ם, מכירה יא, טו:

המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.

הרמב"ם אומר שהתחייבויות כספיות יש תוקף. כמו התחייבות למתנה, התחייבות לערבות.

ולכן הרמב"ם צריך להיות זהיר כשהוא מדבר על התחייבות קניינית, אבל לפי הרמב"ם יש 2 דרכים איך אתה מוציא אל הפועל הליך קנייני-

1.      מעשה קניין.

2.      התחייבות כספית שלא יינתן לה תוקף קנייני אלא חוזי, אבל כדי לייצר גמירת דעת חוזית צריך שזה יהיה ללא התנייה.

הלכה ג  כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.

הרמב"ם מתאר מכר או מתנה, והעסקה הזאת מותנית כך שהאדם השני יבוא לירושלים> מעשה קניין.

נערכה פה התחייבות עתידית מותנית.

אם ההתחייבות לא הייתה מלווה במעשה קניין> היא הייתה התחייבות חוזית ״מותנית״.

במידה והאדם השני אכן הלך לירושלים ועמד בהתחייבותו, אך החזקה לא הייתה בשעת העסקה אלא בשעה מאוחרת לה> במקרה כזה גם כן אין כאן ביטוי מובהק לגמירת הדעת- כי בעת העסקה לא היה מעשה קניין, וההתחייבות החוזית הייתה ״מותנית״- והפעולה עצמה הייתה ריקה.

•   הצדדים תמיד יכולים להסכים שהחזקה תחשב לפעולה מאוחרת, שממנה והלאה תחול העסקה.

•   עם זאת, לא ניתן להסכים שבאמצעות המעשה המאוחר, יהיה להסכם המוקדם תחולה, שכן אז תהיה היעדר גמירת דעת.

הלכה ו  וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.

יש לרמב"ם קושי- התיאוריה שלו מאוד ממוקדת, ומתייחס לחוזה קנייני או למכר או למתנה, אבל בפועל לא כל המקרים הם כאלה. למשל המקרה של צד ג׳ או העיצומים- זה לא מכר וזה לא מתנה. ולכן כשקוראים את דברי הרמב"ם צריך להבין שהוא לא התכוון למכר ומתנה.

הפתרון- הרמב"ם הוסיף את המושג "אתן לך מנה"> התחייבות כספית, כך כל התחייבות כספית נכנסת תחת ההבטחה לתת מתנה רק בכסף. 

על פי הרמב"ם- כל מצב שאין גמירת דעת או חוזי או קנייני> מכיוון שהעסקה הייתה מותנית, הרי שהייתה אסמכתא.

חריגים:

מתי פעולה משפטית מבחינת הנסיבות שלה תהיה אסמכתא ובכל זאת תינתן לה תוקף?

רק אם נצליח לוודא שיש גמירת דעת.

הלכה ז  כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.

* אני מתחייב למכור לך בעתיד את הבית שלי> יש פה חוזה מכר דירות עתידי באמצעות "קנו מידו”, אך חוזה המכר הוא מותנה ולא היה מעשה קניין> אסמכתא.

הואיל והתחולה היא ״מעכשיו״, היא מחייבת אותו באיפשהו מקום ולכן יש פה תחילתה של גמירות דעת, כלומר המילה "מעכשיו" מספיקה כדי לבטא גמירת דעת חוזית.

הלכה יג  אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס.

* ההתחייבות החוזית נעשית באמצעות ״קנו מידו״, רק בבית הדין הכי סמכותי.

מכיוון שהפגם הוא גמירת דעת, ביה״ד הסמכותי או המילה "מעכשיו" מסמיכים את התוקף, כמו בסעיף הקודם.

    גישתו של הרמב"ם מניחה כי אסמכתא הינה פעולה קניינית או מכר, מתנה או התחייבות כספית והבעייתיות מקורה בגמירת הדעת, קניינית או חוזית.

4. שיטת הגאונים, ראש ישיבה

שו״ת הרי״ף סימן י״ד

6.      תשובות הגאונים - הרכבי סימן תפט

והבגדים אם הם דבר שבעין אצלו ונמצאים ברשותו היא קנתה אותם. ואם אינם נמצאים ברשותו הם גם כן דבר שלא בא לעולם. נקנה בקנין, אינו נקנה

וזהו אם אמר לה נתתי לך כזה וכזה. [או] נתחייבתי לך כזה וכזה. אבל אם אמר לה נתן לך כזה וכזה. נכתוב לך כזה וכזה. אין זה מהני כלום אפילו אם הדבר הניתן נמצא ברשותו. אלא אם כן אמר לו נתתי לה וכך פסקתי על עצמי כך וכך, אבל אם אמר לו אתן לה כך וכך, אינו נקנה ואפילו יהיה ברשותו,

לפי שזה רק הבטחה [אסמכתא] הנקראת אצל רבותינו קנין דברים בעלמא הוא. לפי שהוא אסמכתא שרבותינו קורין אותה קנין דברים בעלמא.

לפי הגאונים, כל התחייבות עתידית לפעולה נקראת אסמכתא. אסמכתא היא הבטחה, השורש ס.מ.כ  ו-ב.ט.ח.> אני סומך עליך ואני בוטח בך.