יום ראשון, 7 בפברואר 2016

התחייבות לפעולה- קניין דברים במשפט העברי...

התחייבות לפעולה- קניין דברים
ההתחייבות לפעולה שונה מהתחייבות כספית, ביחס למושא ההתחייבות וביחס לארטילריות (בו אין גמ״ד).
המשנה, התלמוד הבבלי מסכת בבא בתרא

בבלי, בבא  בתרא  ג, א
[משנה, בבא בתרא א, א: השותפין שרצו לעשות מחיצה בחצר - בונין את הכותל באמצע].
...כי רצו מאי הוי? נהדרו בהו! א"ר אסי א"ר יוחנן: שקנו מידן. וכי קנו מידן מאי הוי? קנין דברים בעלמא הוא! בשקנו מידן ברוחות. רב אשי אמר: כגון שהלך זה בתוך שלו והחזיק, וזה בתוך שלו והחזיק.
[רש"י, שם: קנין דברים הוא - ואין חליפין קונין אלא דבר הנקנה או מכר או מתנה או שעבוד קרקעות שהקנין חל עליו או מטלטליןברוחות - זה בורר לו חלק מזרחי וזה בורר לו חלק מערבי וקנו מידם ומעתה נקנה חלק מזרחי לזה ואין לזה חלק בו וכן השני לחבירווהחזיק - בחלקו רפק ביה פורתא וקרקע נקנה בחזקה אחרי אשר רצו בשעת חלוקה].

במסכת זו דובר על שיתוף ופירוק שיתוף במקרקעין, כאשר שכנים רצו לפרק את המחיצה שנמצאת בין שני חצרות.
-     ע״פ המשנה, כאשר רוצים לפרק שיתוף ניתן לאכוף את ההתחייבות הזו ויש לה תוקף.
-     לדעת הגמרא, להתחייבות הזו אין תוקף. לכן ר׳ יוחנן מפרש זאת ומעניק תוקף כשם שהמשנה נותנת תוקף, ומסביר כי התלמוד לא אוהב מוסדים ארטילאיים ולכן יש לספק לכך ממשות, ומבצעים אקט ״סימולטיבי״ ליד האקט האמיתי של ההתחייבות הכספית. האקט מסמל את העברת הזכויות והחיובים ובכך מקבלים ממשות דרך החפץ, דוגמא- כמו שלפני החופה הגבר מעביר מטפחת לשם ״קניין״, האקט נקרא ״קנו מידו״. גם האמוראים הסכימו למעשה הזה.

מושא ההתחייבות שעליו נעשה הקניין הוא על ״דברים״> דברים מופשטים, כך שהקניין חל על משהו מופשט. לכן כאשר אני מתחייבת על העברת זכויות בנכס מסוים, הבעיתיות היא בהליך ההתחייבות, הרי ש״זכות״ היא מופשטת ולכן ניתן לבצע הליך מקביל שנועד להתגבר על זה.

התחייבות לבצע פעולה היא התחייבות ארטילאית ולכן התלמוד משכלל באמצעות ״קנו מידם״ רק באמצעים ריאליים מוחשיים. עם זאת, מושא ההתחייבות עצמו הוא מופשט ולכן התלמוד מקיים את ההתחייבות ע״י 2 הצעות:
-     ביצוע ״קנו מידם״ תוך המרה של ההתחייבות מארטילאית ל-ממשית, כך שה״פעולות״ הופכות ל״צדדים״ וכל צד מקבל את ההתחייבות שלו, הצד הוא מוחשי.
-     הרב אשי טען כי המגרש החוזי לא מתאים לטפל בהסכמי פירוק שיתוף, ולכן יש לנטוש את המגרש החוזי ולעבור למגרש הקנייני, כך שכל אחד מהצדדים יבצע קניין כלפי מה שהתחייב לקנות, באמצעות אחיזה פיזית בדבר, ובהחזקת מקרקעין ניתן להחזיק את המפתח.

הפרשנים של התלמוד
*   הרמב״ם מחדד את הדין התלמודי ואומר כי להתחייבות כזאת אין תוקף. לפיו, האקט הקנייני הוא סימולציה קניינית ולכן עליה לשמור על העקרונות של דיני הקניין, כך שהדינים יכולים לחול רק על דברים מסויימים וידועים, דברים ריאליים (מכירת תחולת דירה לא ידוע> הוא לא מסוים וידוע). לכן פעולות כלליות לא יכולות להיכלל כאן.
רמב"ם, מכירה ה, יד
הדברים שאין בהן ממש אין הקנין מועיל בהן, כיצד? הרי שכתב בשטר: וקנינו מפלוני שילך בסחורה עם פלוני, או שיחלקו השדה שביניהם, או שישתתפו שניהם באומנות, וכיוצא בדברים אלו כולן, הרי זה קנין דברים ואינו מועיל כלום, שהרי לא הקנה לחבירו דבר מסויים וידוע, לא עיקר ולא פירות עיקר הידוע.

    הרמב״ם לא התייחס לקשר בין התחייבות כספית לבין התחייבות לבצע פעולה.
*   בטור, הרמ״ה דגל בשלוש שיטות-

טור, חושן משפט, קנז
וכתב הרמ"ה (= ר' מאיר הלוי): ומיהו דוקא דקנו מיניה, דמיחייב ליתן כך וכך דדרך הודאה הוא, א"נ דרך שיעבוד דשיעבד נפשיה להכי ולאו קנין דברים הוא, אבל אם קנו מידו לתת כך וכך או לבנות, כיון שאין קנין נופל על החיוב ולא על גוף הממון אלא על הנתינה עצמה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, הוי קנין דברים ומצי הדר ביה.
ואיכא מרבוותא דסבירי להו, דקנין לתת לאו קנין דברים הוא, דלא מיקרי קנין דברים אלא במי שקנו מידו לחלוק או להשתתף או לילך ע"כ, ויראה מדברי א"א הרא"ש ז"ל דלבנות לא הוי קנין דברים.

1.      גישה נוקשה- הולכים ע״פ הניסוח. הודאה לא עוברת במסלול חוזי כי זה אגף בפני עצמו ולכן אין צורך גם לדיני הקניין. מצד שני, ההתחייבות עצמה אין בה מעשה של ממש כיוון שמתייחסים לצורה של מושא ההתחייבות. אין להתחייבות תוקף. כל התחייבות שמנוסחת בצורה של פעולה היא ארטילאית ואין לה תוקף גם דרך ״קנו מידו״.
2.      גישה פחות נוקשה- בוחנים את תוכן הפעולה המשפטית, כך שאם מעבירים זכויות בכסף הרי שהפעולה עצמה ריקה מתוכן ולכן כמו בהתחייבות כספית אין בעיה לפי הרי״ף ורמב״ם, יש לה תוקף, לכן גם כאן להתחייבות יש תוקף. המיוחד בדעות של הרמב״ם הוא בפעולות שלא ניתן להסב אותם לקניין, ופעולות שכן ניתן לשכללם לקניין> יקבלו תוקף ע״י ״קנו מידו״.
3.      הגישה הכי גמישה- גם פעולה כמו ״לבנות״ היא לא מוחשית> דעה זו עומדת בסתירה מוחלטת לתלמוד, אך ניתן להמיר את הפעולה ע״י פעולת הקניין ״קנו מידו״> יש תוקף.

-     הטור לא הכריע בין שלוש הגישות.
-     השולחן ערוך על פניו לא הכריע.
-     הרב עובדיה יוסף הכריע לפי סיפור הגירושין והמזונות של הבת, כי ההתחייבות ״לתת״ הוא התחייבות קניינית, ולכן אין צורך לשכלל את הפעולה תוך מעשה של ״קנו בידו״, לכן הדעה הנוקשה היא הדעה הנכונה.

שו"ת יביע אומר, חלק ה, חו"מ, סימן ה
בין הצדדים נערך הסכם גירושיןבסעיף ד' מההסכם נאמר: הבעל ישלם לאשה עבור מזונות הילדהכלכלתה בגדיה וחינוכה וכל צרכיה, את הסך של מאה וחמשים ל"י לחודש, עד אשר ימלאו לילדה שמונה עשרה שנה
אין לנו כל יסוד להתערב בשיקול דעתו והכרעתו של ביה"ד האיזורי שקבע בהחלטתו הנ"ל את הסך של מאה ושמונים ל"י כמספיק לצרכי הבת. ואין לנו לדון אלא בתוקף התחייבות האב בהסכם הגירושין, על בסיס משכורתו, אם יש לה תוקף ע"פ הדין.
מלבד הנ"ל, יש לדון עוד בנ"ד שלשון ההתחייבות אינה מספיקה ע"פ הדין לחייב את המשיב בתוספת מזונות, שכל המשמעות של הסיפא בסעיף ארבע מההסכם לחייבו מכללא בתוספת מזונות, במקרה של העלאה במשכורתו, בנויה על יסוד הנאמר בראש הסעיף הנ"ל: הבעל ישלם וכו', ואין בלשון זה התחייבות גמורהועיין בנימוקי יוסף (ב"ב ג) בשם הגאונים, שאף האומר לחבירו אתן לך מאתים זוז וקנו מידו בקנין לא מהני, דקנין דברים הוא. וכ"כ הטור ח"מ (סי' קנז ס"כ) בשם הרמ"ה, שאם קנו מידו לתת כו"כ אין הקנין נופל אלא על הנתינה, והנתינה אין בה ממש אלא מעשה בעלמא, והו"ל קנין דברים, ומצי הדר ביה, ולא מהני אא"כ בקנו מידו ששעבד עצמו או שהתחייב ליתן סך כו"כ. ע"כובש"ע (ר"ס רמה) כ', אם כ' בשטר: אתן לו לא זכה המקבל. וי"א שאם קנו מידו מהני לשון אתן. ומשמע שלפי הסברא הא' שנאמרה בסתם (וכדעת הרי"ף והרא"ש וסיעתו) ל"מ אתן אפי' קנו מידו, והכי קי"ל

סיכום הדין העברי בדיני החוזים-
המכנה המשותף בין התחייבות כספית להתחיבות לביצוע פעולה הוא-
-     התנאים בשני המקרים מכירים בתוקפם של חוזים.
-     האמוראים דוחים את התפיסה העקרונית של התנאים ולדעתם לחוזים אין תוקף. האמוראים מחויבים לדין המשנה ולכן לא יכולים לחלוק עליו אלא רק לפרק אותו.
    לכן, ניתן להגיד כי לדין העברי אין תשובה חד משמעית.

המשפט התלמודי לא מקבל תקפות של חוזים, פרופ׳ ברכיהו מסכם זאת בכמה גישות:
-     גישה ריאליסטית/חפצית- הטענה- המשפט התלמודי אוהב תופעות ריאליות וממשיות וחוזה הוא לא ממשי> הפרופ׳ טען כי לא ניתן לומר שמשהו לא קיים אם הוא לא כתוב בתלמוד. לדעת המרצה: הטענה הזו לא נכונה.
-     גישה מנטאלית- הטענה- התחייבות או חוזה היא אכן ארטילאית, אך הבעיה היא בעסקאות ארטילאות אשר אין בהן גמ״ד, הרי הן אינן ממשיות. כשהופכות לממשיות, מתקבלת הגמ״ד> הפרופ׳ טוען כי הגישה הזו בעייתית. המרצה מסכים איתו.
-     גישה כ״רעיון״- הטענה- לדיני הריבית יש השפעה עצומה על המשפט העברי, והייחוד נובע בעקבות דיני הריבית, לפיו בפערי מחירים בין מחיר המוצר למחיר שמשלמים בפעל נוצרת ריבית, המשנה טוענת כי במכר זה יש פסול, גם של ריבית> הפרופ׳ טען כי בעצם בכל התחייבות עתידית כזו קיימים עריכים שאינם ידועים ולכן קיימת סכנת הריבית. לדעת המרצה: הגישה הזו בעייתית כי היא לא מתבססת על כלום.
-     גישה פילוסופית- הטענה- התלמוד במקרים רבים מכנה את חולשת ההתחייבות במילים> הפרופ׳ מציע לנתח את התופעה של מילים, של דיבורים ולטענתו דיבור הוא אקט בעל כוח יוצר ומילים שלו מכוללות משהו במציאות, דוגמא- מילותיו של הבורא ״ויהי״> מילים ששינו את המציאות. ה׳ נתן לאדם את כוח האל, את כוח הדיבור ובכך יוכל לחולל שינוי במציאות באמצעות הדיבור. לטענתו, כוח הדיבור הוא כוח אלוהי וכוח זה מדמה את האדם לאל, לכן יש לשמור עד כמה שאפשר על עוצמת האדם ויש להימנע שהכוח לא יגביל את האדם. מילים הן כ״התחייבויות״ ולכן מחייבות אותו, כובלות אותו, הרי שהמילים מגבילות אותו והכוח ולכן ניתן לראות כי הכוח הוא כבר לא פורץ גבולות. על כן, הדין העברי פוסק כי על האדם לבחור האם להיכנע להתחייבותיו ומבחינה משפטית לא יחייב אותו לפעול ע״פ התחייבויותיו.

איך יכול להיות שהמשפט התלמודי טוען שלחוזים אין תוקף?
לדעת הרמב״ם- בספר דברים נאמר כי העמים מסתכלים על עם ישראל ומתייחסים לעם ישראל בהערצה, ואחת הסיבות לכך- שהם מסתכלים על חוק התורה ומתפעלים.
לא יכול להיות שחוק התורה יהיה חוק שנתפס בעיני העמים כחוק בלתי צודק ולא ראוי.
ע״פ ההלכה- לחוזים אין תוקף, ע״פ הרמב״ם- המצב הזה לא יכול להתקבל על הדעת.
* תשובה אפשרית: ג. שליו במאמרה תיארה תיאור סוציולוגי מעניין- היא מראה שיש חברות וקהילות סגורות וקטנות שבהם אחד המאפיינים שלהם שאין להם תופעה חוזית, כלומר אנשים עושים עסקים בניהם בלי חוזים, למשל- במשפחה.
 אם ניקח את הממצא הסוציולוגי ונעביר אותם לעולם של חכמים אשר ניסו ליצור חברות קהילתיות עם יחסי אמון. יכול להיות שכדי להשיג יחסי אמון, יש לא לאכוף חוזה.


אסמכתא
הרשב"א- רבי שלמה בן אדרת
שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג
אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל דאי שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...

יש המון הגדרות למושג ״אסמכתא״. ככלל, לכל ראיה יש ראיות וכושיות.
הרשבא, מתלמידיו של רמב״ן טען שהוא מצא את ההגדרה, ועליה לא ניתן לשאול כושיות.

בתוספתא ישנם 3 מקרים עקריים מרוכזים שללא ספק מוגדרים כ״אסמכא״:
1. תוספתא, בבא מציעא (ליברמן) א, טז-יז
"שנים שנתעצמו זה בזה, ואמ' אחד מהן לחבירו: אם לא באתי מיכן ועד יום פלני הילך בידי כך וכך, תבע הגיע זמן ולא בא יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שלא בא לתוך ידו, אלא ינתחנו.
משכן לו בית משכן לו שדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן ועד יום פלני אין לי בידך כלום. הגיע זמן ולא נתן יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא ינתחנו...
הנותן ערבון על חבירו על הבית ועל השדה, ואמ' לו: אם לא נתתי לך מיכן עד יום פל' אין לי בידך כלום, והלה כותב לו: אם אחזור בך הריני כופל לך עירבונך, והגיע זמן ולא נתן - יתקיים התניי, דברי ר' יוסה. אמ' ר' יהודה: היאך זוכה זה בדבר שאינו שלו, אלא נותן לו עירבון שלו".

1) עיצומים
מדובר בשני בעלי דין המנסים ״להוריד ידיים אחד לשני״, אחד אמר לחברו- שאם יצטרך אותו לבית משפט הוא יגיע, אבל אם לא יגיע, הוא מתחייב לשלם לו סכום מסוים של כסף (פיצוי עונשין). אכן הוא לא הגיע.
בעצם נוצרה התחייבות שנאמרה בע״פ. על מי מוטל הנטל?
רבי יוסי- על המתחייב לשאת בפיצוי העונשין הזה.
רבי יהודה- הכסף נמצא עדין אצל המתחייב, ולכן אין לאדם השני זכות קניינית בכסף. ע״מ ליצור זכות קניינית יש לממש, "לנתח" את הזכות החוזית באמצעות בית משפט.

    עוברים בברית- מעשה המקובל בבריתות, לפיו מחלקים עגל לשניים, והצדדים לעסקה עוברים בין שני חלקי העגל. בעבר נהגו בשיטה זו בעת כריתת בריתות משני הסברים-
‏א.      כריתת האיברים היא ניסיון לבשר לצדדים מה חלילה עלול לעלות בגורלם אם לא יעמדו בתנאי החוזה.
‏ב.      מעשה חלוקת יצור חי ומעבר הצדדים בין חלקיו הופכת את הצדדים לאישיות אורגנית אחת מבחינה משפטית.

2) משכנתא- משכון שהוא מקרקעין
אדם נטל הלוואה ולשם כך משכן מקרקעין. האדם- החייב אמר לנושה שאם לא יפרע את חובו עד לתאריך מסוים, הוא יפסיד את המשכנתא.
במצב בו המתחייב לא עמד בהתחייבות
רבי יוסי- המשכנתא באופן אוטומטי מחולטת לטובת הנושה.
רבי יהודה- אין מדובר בזכות קניינית בטוחה ולשם כך יש לפנות לבית משפט ע״מ לממשה.


3) ערבון- דמי רצינות
בעסקת מקרקעין הקונה הציע מקדמה. הקונה אמר למוכר שהוא מתחייב לעמוד בכל התנאים עד לתאריך מסוים, ואם לא יעמוד, יפסיד את המקדמה.
אם הקונה ייפר את ההתחייבות> יחזיר את המקדמה ואף ישלם סכום דומה כתוספת (כקנס).
אם המוכר ייפר את העסקה>
רבי יוסי- העסקה עדיין מתקיימת ותקפה.
רבי יהודה- על המוכר להחזיר את העירבון.
-     לגבי התחייבות המוכר על גובה המקדמה> על הקונה לפנות לבית המשפט (אחרת יקבל רק את המקדמה עצמה).

4) המקרה הרביעי מופיע במשנה
2. בבלי, בבא בתרא קסח, א
מתני'. מי שפרע מקצת חובו, והשליש את שטרו ואמר לו: אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני תן לו שטרו, הגיע זמן ולא נתן - רבי יוסי אומר: יתן, רבי יהודה אומר: לא יתן.
גמ'. במאי קמיפלגי? ר' יוסי סבר: אסמכתא קניא, ורבי יהודה סבר: אסמכתא לא קניא. אמר רב נחמן אמר רבה בר אבוה אמר רב: הלכה כרבי יוסי. כי אתו לקמיה דרבי אמי, אמר להו: וכי מאחר שרבי יוחנן מלמדנו פעם ראשונה ושניה הלכה כרבי יוסי, אני מה אעשה?
ואין הלכה כרבי יוסי.
[רשב"ם, שם: אסמכתא - המבטיח לחבירו דבר על מנת שיעשה דבר לעתיד וסומך בלבו בשעת התנאי שיוכל לקיים הדבר כשיגיע זמן וכשיגיע הזמן יאנס ולא יוכל לקיים. לא קניא - ואינו נתפס בתנאו ולא יפסיד בכך].
תוספות, בבא מציעא עד, א
פירש ר"ת: דוקא כי ההיא דאם אני חוזר בי ערבוני מחול לך... וההיא דמשליש חשיב אסמכתא כיון דגזים שאין מתכוין אלא להסמיך חברו על דבריו שיאמינהו.

מדובר בהלוואה שהחייב פרע אותה במקצת (לקח חלק מההלוואה).
ההסדר המקובל- כאשר חייב פורע את כל החוב, הנושה מחזיר את שטר החוב ואף קורע את השטר.
כאשר החייב פורע רק חלק ההלוואה- המשנה מציעה:
-     על הצדדים להפקיד את השטר לצד ג׳, שהופך להיות 1/3 מהעסקה.  
-     על החייב לשלם מקדמה לנושה, ואת שאר היתרה במועד אחר.
    במידה והחייב לא שילם את היתרה, צד ג׳ יוכל לתת לנושה את השטר עבור פירעון כל סכום שיחפוץ מהערבון (ולא רק בגין היתרה שנותרה לו). כך יאבד החייב את הזכות לרכישה ואת דמי המקדמה, והנושה ירוויח את דמי המקדמה שכבר שולמה.
כאשר החייב לא עומד בהתחייבותו לצד ג׳>
רבי יוסי- הזכות של המובטח היא זכות שכבר ממומשת קיימת ועומדת, ולכן יתן את השטר לנושה והחייב יפסיד.
רבי יהודה- הזכות של הנושה בשטר החוב היא לא זכות אוטומטית, אלא רק אם יתבע את החייב בבימ״ש ויבקש להורות לצד ג׳ למסור את השטר לנושה.
לסיכום, המשותף לארבעת המקרים-
     נוסחה חוזית דומה- אדם מתחייב לבצע פעולה מסוימת עד לתאריך מסוים, והוא מתחייב שאם הוא לא יעמוד בזמנים, הרי שהוא יפצה את הצד השני בסכום כסף מסוים.
    בסיס הלכתי בכל ארבעת המקרים:
-     רבי יוסי- ההבטחה/ההתחייבות יוצרת זכות קנויה לצד שכנגד והוא יכול לממש אותה מיד.
-     רבי יהודה- חולק על כך וחושב שהזכות היא לא זכות קנויה, וכדי להקנותה יש להיעזר בבימ״ש.
    בשלושת המקרים הראשונים המילה "אסמכתא" לא מופיעה.
    הדיון הרציני של התלמוד לגבי אסמכתא מופיע באופן ברור רק לגבי המקרה הרביעי.
    רבי נחמן טען שההלכה כרבי יוסי.
    ד׳רבי אמי טען שההלכה כרבי יהודה (למרות שתמיד לימדו שההלכה היא כרבי יוסי).
    הפוסקים המוקדמים פסקו כרבי יוסי והמאוחרים פסקו כרבי יהודה.

אסמכתא
קיימות 4 גישות מובילות:
1. רשב"ם
3. שו"ת הרשב"א, חלק א, תתקלג
אלא מפני שנתחבטו חכמי הדורות הראשונים והאחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר שנקרא אסמכתא ובמה תלוי ולא ראיתי לאחד שהסכים עם חבירו... וכל אחד מביא ראיה שראוי לסמוך עליה. ואני יגעתי ומצאתי קושיות והויות על כל אחד מצדדין אלה. עד שמצאתי בחמלת השם ענין שכל ההלכות שהאסמכתא תלויות בו אין יוצא דבר ממנו לפי דעתי ואכללנו לך במלות. והוא בכל "דאי" שאמרו דרך קנס הוי אסמכתא. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני החזיר לו את שטרו. אם לא נתתי לך מכאן ועד יום פלוני הרי הוא שלי. אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי...

פירוש האסמכתה ע״פ הרשב״ם- אדם א׳ מבטיח לתת לאדם ב׳, כאשר הנתינה תלויה בפעולה שאדם ב׳ יבצע בעתיד. בנוסף, אדם א׳ נותן הנחיות לצד ג׳. במקרה זה אדם א׳ בטוח שהוא אכן יפרע את התשלום, אבל בפועל הוא נאנס והוא לא יכול לקיימו, ולכן נאלץ לשלם את הכסף.
הרשב״ם טוען שיש פה בעיה של היעדר גמירת דעת שכן המבטיח היה בטוח שהוא יבצע את הפעולה, אך הוא לא גמר בדעתו שהוא יפסיד את היתרה שהוא כבר שילם.
האסמכתא הזאת מתארת את המצב הנפשי של המבטיח- שהוא בטוח שהוא לא יצטרך לשלם את הכסף הזה ולכן אין לו גמירת דעת כן לשלם.
     הבעיה העיקרית באסמכתא היא מנטאלית, היעדר כוונה או גמ״ד.

2. רבינו תם
מציג את הדברים קצת אחרת, אך גם מדבר על מצב של היעדר גמירת דעת. לפיו, מקדמה היא דבר מקובל באסמכתא, אך יש פה הבטחה מוגזמת שהמבטיח מבטיח אותה והוא לא באמת מתכוון אליה> הוא מבטיח זאת, כי הוא רוצה שהצד השני יסמוך עליו ויאמין לו, כלומר יש פה העדר כוונה שקשורה למערכת היחסים בין הצדדים.
הרשב"א בחלק א', תתקלג- אסמכתא היא התחייבות מותנית על דרך קנס, כלומר סוג של התחייבות עם פיצויים עונשיים (אני מתכוון להעניש את עצמי).
דוגמאות- כאשר אדם לא מעבד שדה כלל, הוא לא יקבל כלום והבעלים שאמור לקבל את עיקר התבואה גם לא יקבל. לכן הבעלים, המעביד ישלם את מיטב השדה (ע״פ התלמוד ישלם "אלף זוזים”)> ההתחייבות מותנית בעונש כבד.
הרשב"א טוען שמכיוון שהאסמכתא היא על דרך קנס> אין לה תוקף. ההלכה היא שאדם יכול לחייב את עצמו בממון, אך לא יכול להעניש את עצמו בגוף או בממון, רק בית משפט יכול להעניש אדם. מכיוון שהאסמכתא נעשית על דרך קנס, אין להתחייבות העונשית תוקף.

ספר החינוך, עשה שימוש בדברי הרשב״א:
ספר החינוך מצוה שמג-
ודרך כלל למדני רבי ישמרו אל בענין דיני האסמכתא, שכל שיתנה האדם עם חבירו דרך קנס, כלומר אם לא יהיה כן יענש בממון כן וכן, זה יקרא אסמכתא, ועל זה יאמרו זכרונם לברכה  ואסמכתא לא קניא. ובלשון אחרת אמרוה זכרונם לברה גם כן, כל דאי לא קני. אבל כל תנאי שיתנה האדם עם חברו ויאמר אם אתה תעשה כן אף אני אעשה כן וכן, כדרך בני אדם שמתנין בלשון זה, אין זה בכלל אסמכתא כלל, חלילה, שאן כן איך נמצא ידיינו ורגלינו על כל תנאי בני אדם זה עם זה שכולם בלשון אם הם, דאי אפשר בלאו הכי, ועוד בכל התנאים הנזכרים בענין..".
מדובר כאן על איסור אדם להונות את חברו> כאשר אדם א׳ מבקש מאדם ב׳ מחיר היקר ב-20% משווי השוק.
ע״פ הרשב״א, אסמכתא היא כל מה שאדם יתנה עם חברו דרך קנס, הבעייתיות שיש בקנס- אדם לא יכול להעניש את עצמו.
*   הבעיתיות- אדם אינו יכול להטיל על עצמו עונשים על דרך אסמכתא.

3. הרמב"ם- גישה קניינית
4. רמב"ם הלכות מכירה פרק יא
הלכה א  המקנה בין קרקע בין מטלטלין והתנה תנאין שאפשר לקיימן, בין שהתנה המקנה בין שהתנה הקונה, אם נתקיימו התנאין נקנה הדבר שהוקנה, ואם לא נתקיים התנאי לא קנה, וכבר ביארנו משפטי התנאים בהלכות אישות.
-     פעולה משפטית תלויה בתנאי, רק בהתקיים בתנאי תתקיים הפעולה המשפטית.
-     פעולה קניינית נעשית כדת וכדין, על בסיס מעשה קנייני> מסירה/ כסף/ שטר/ חזקה.

הלכה ב  במה דברים אמורים בשקנה בדרך מן הדרכים שקונין בהן והרי יש עליו לקיים את התנאי, אבל אם לא קנה עתה והתנה עמו שאם נתקיים התנאי זה יקנה ואם לא נתקיים לא יקנה אע"פ שנתקיים התנאי לא קנה, שזו אסמכתא היא, שהרי סמך קנייתו לעשות כך וכך וכל אסמכתא אינה קונה שהרי לא גמר בלבו להקנותו.
כאשר הייתה עסקה קניינית אבל היא לא לוותה במעשה קניין> היה חוזה מכר או חוזה קניין אבל לא היה מעשה קניין, הייתה התחייבות לקנות בעתיד:
-     כאשר ההתחייבות הזאת מותנית> הרי שע״פ הרמב״ם מדובר באסמכתא.
-     כאשר ההתחייבות מוטלת בספק> אין בה גמירת דעת, ולכן אין להתחייבות הקניינית תוקף.
     ככלל, בעסקאות קנייניות הדרישה המרכזית היא דרישה של גמירת דעת (המוכר החליט למכור) והכלי המרכזי שמבטא גמירת דעת הוא מעשה קניין.
     לכן, אם נעשה מעשה קניין, גם אם הוא נעשה על תנאי> הפעולה מקבלת תוקף. מעשה הקניין גובר על עננת הספק הקלה שמשאיר התנאי.
     במידה ולא נעשה מעשה קניין, אך היה תנאי> הרי שמדובר באסמכתא ויש להניח שהאדם לא גמר בליבו.

8. רמב"ם, מכירה יא, טו:
המחייב עצמו בממון לאחר בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום הרי זה חייב, שדבר זה מתנה היא ואינה אסמכתא, כיצד האומר לעדים הוו עלי עדים שאני חייב לפלוני מנה, או שכתב לו בשטר הריני חייב לך מנה אע"פ שאין שם עדים, או שאמר לו בפני עדים הריני חייב לך מנה בשטר, אע"פ שלא אמר אתם עדי, הואיל ואמר בשטר הרי זה כמי שאמר הוו עלי עדים וחייב לשלם, אע"פ ששניהם מודים והעדים יודעים שלא היה לו אצלו כלום, שהרי חייב עצמו, כמו שישתעבד הערב, וכזה הורו רוב הגאונים.
הרמב"ם אומר שהתחייבויות כספיות יש תוקף. כמו התחייבות למתנה, התחייבות לערבות.
ולכן הרמב"ם צריך להיות זהיר כשהוא מדבר על התחייבות קניינית, אבל לפי הרמב"ם יש 2 דרכים איך אתה מוציא אל הפועל הליך קנייני-
1.      מעשה קניין.
2.      התחייבות כספית שלא יינתן לה תוקף קנייני אלא חוזי, אבל כדי לייצר גמירת דעת חוזית צריך שזה יהיה ללא התנייה.

הלכה ג  כיצד המוכר בית לחבירו או נתנו לו במתנה על מנת שילך עמו לירושלים ביום פלוני, והחזיק זה בבית הרי זה קנה כשילך עמו לירושלים באותו היום, ואם עבר אותו היום ולא הלך לא קנה, אבל אם התנה ואמר לו אם תלך עמי לירושלים ביום פלוני או אם תביא לי דבר פלוני, אתן לך בית זה, או אמכרנו לך בכך וכך, והלך עמו באותו היום או שהביא לו, אע"פ שהחזיק בבית אחר שקיים התנאי לא קנה שזו היא אסמכתא, וכן כל כיוצא בזה.

הרמב"ם מתאר מכר או מתנה, והעסקה הזאת מותנית כך שהאדם השני יבוא לירושלים> מעשה קניין.
נערכה פה התחייבות עתידית מותנית.
אם ההתחייבות לא הייתה מלווה במעשה קניין> היא הייתה התחייבות חוזית ״מותנית״.
במידה והאדם השני אכן הלך לירושלים ועמד בהתחייבותו, אך החזקה לא הייתה בשעת העסקה אלא בשעה מאוחרת לה> במקרה כזה גם כן אין כאן ביטוי מובהק לגמירת הדעת- כי בעת העסקה לא היה מעשה קניין, וההתחייבות החוזית הייתה ״מותנית״- והפעולה עצמה הייתה ריקה.

   הצדדים תמיד יכולים להסכים שהחזקה תחשב לפעולה מאוחרת, שממנה והלאה תחול העסקה.
   עם זאת, לא ניתן להסכים שבאמצעות המעשה המאוחר, יהיה להסכם המוקדם תחולה, שכן אז תהיה היעדר גמירת דעת.

הלכה ו  וכן כל תנאין שמתנין בני אדם ביניהן, אע"פ שהן בעדים ובשטר, אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן לך מנה או אקנה לך בית זה, ואם לא יהיה או לא תעשה לא אקנה לך ולא אתן לך, אע"פ שעשה או שהיה הדבר לא קנה, שכל האומר אם יהיה אם לא יהיה לא גמר והקנה, שהרי דעתו עדיין סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה.

יש לרמב"ם קושי- התיאוריה שלו מאוד ממוקדת, ומתייחס לחוזה קנייני או למכר או למתנה, אבל בפועל לא כל המקרים הם כאלה. למשל המקרה של צד ג׳ או העיצומים- זה לא מכר וזה לא מתנה. ולכן כשקוראים את דברי הרמב"ם צריך להבין שהוא לא התכוון למכר ומתנה.
הפתרון- הרמב"ם הוסיף את המושג "אתן לך מנה"> התחייבות כספית, כך כל התחייבות כספית נכנסת תחת ההבטחה לתת מתנה רק בכסף
על פי הרמב"ם- כל מצב שאין גמירת דעת או חוזי או קנייני> מכיוון שהעסקה הייתה מותנית, הרי שהייתה אסמכתא.

חריגים:
מתי פעולה משפטית מבחינת הנסיבות שלה תהיה אסמכתא ובכל זאת תינתן לה תוקף?
רק אם נצליח לוודא שיש גמירת דעת.

הלכה ז  כל האומר קנה מעכשיו אין כאן אסמכתא כלל וקנה, שאילו לא גמר להקנותו לא הקנהו מעכשיו, כיצד אם באתי מכאן ועד יום פלוני קנה בית זה מעכשיו וקנו מידו על כך, הרי זה קנה אם בא בתוך הזמן שקבע, וכן כל כיוצא בזה.
* אני מתחייב למכור לך בעתיד את הבית שלי> יש פה חוזה מכר דירות עתידי באמצעות "קנו מידו”, אך חוזה המכר הוא מותנה ולא היה מעשה קניין> אסמכתא.
הואיל והתחולה היא ״מעכשיו״, היא מחייבת אותו באיפשהו מקום ולכן יש פה תחילתה של גמירות דעת, כלומר המילה "מעכשיו" מספיקה כדי לבטא גמירת דעת חוזית.

הלכה יג  אסמכתא שקנו מידו עליה בבית דין חשוב הרי זה קנה, והוא שיתפוס זכיותיו בבית דין, והוא שלא יהיה אנוס.
* ההתחייבות החוזית נעשית באמצעות ״קנו מידו״, רק בבית הדין הכי סמכותי.
מכיוון שהפגם הוא גמירת דעת, ביה״ד הסמכותי או המילה "מעכשיו" מסמיכים את התוקף, כמו בסעיף הקודם.

*    גישתו של הרמב"ם מניחה כי אסמכתא הינה פעולה קניינית או מכר, מתנה או התחייבות כספית והבעייתיות מקורה בגמירת הדעת, קניינית או חוזית.
4. שיטת הגאונים, ראש ישיבה
שו״ת הרי״ף סימן י״ד
6.      תשובות הגאונים - הרכבי סימן תפט
והבגדים אם הם דבר שבעין אצלו ונמצאים ברשותו היא קנתה אותם. ואם אינם נמצאים ברשותו הם גם כן דבר שלא בא לעולם. נקנה בקנין, אינו נקנה
וזהו אם אמר לה נתתי לך כזה וכזה. [או] נתחייבתי לך כזה וכזה. אבל אם אמר לה נתן לך כזה וכזה. נכתוב לך כזה וכזה. אין זה מהני כלום אפילו אם הדבר הניתן נמצא ברשותו. אלא אם כן אמר לו נתתי לה וכך פסקתי על עצמי כך וכך, אבל אם אמר לו אתן לה כך וכך, אינו נקנה ואפילו יהיה ברשותו,
לפי שזה רק הבטחה [אסמכתא] הנקראת אצל רבותינו קנין דברים בעלמא הוא. לפי שהוא אסמכתא שרבותינו קורין אותה קנין דברים בעלמא.

לפי הגאונים, כל התחייבות עתידית לפעולה נקראת אסמכתא. אסמכתא היא הבטחה, השורש ס.מ.כ  ו-ב.ט.ח.> אני סומך עליך ואני בוטח בך

אין תגובות:

פרסום תגובה